Vaka sayılarının tırmanışa geçtiği, okulların açılmasının ertelendiği, yeni kısıtlamaların konuşulduğu Türkiye’de, doktor hatalarına daha fazla ceza verilmesini isteyen bir yasa teklifi gündeme geldi. MHP Kahramanmaraş Milletvekili ve halk sağlığı uzmanı Prof. Sefer Aycan tarafından hazırlanan yasa teklifi, iktidarı destekleyenler de dâhil olmak üzere birçok kesimin tepkisini çekti.
Sağlık çalışanlarına hem hapis hem de yüklü para cezaları öngören teklifin, içerik ve zamanlama açısından sorunlu olduğu dile getiriliyor. Kendisi de hekim olan CHP Ankara Milletvekili Servet Ünsal, "Bu gidişle ameliyat yapacak doktor bulamazsınız" diyerek uyardı. İstanbul Tabip Odası seçimlerinde muhafazakâr kanadı temsil eden Hekim Hakları Platformu da, "En kıymet verilmeyen, en çok örselenen meslek grubu haline geldik" diyerek, getirilmek istenen düzenlemelere karşı çıktı.
Malpraktis olarak bilinen "Tıbbi Hizmetlerin Kötü Uygulanmasından Doğan Sorumluluk Kanun Teklifi", 2002 ve 2008 yıllarında da gündeme getirilmişti. Türk Tabipleri Birliği’nin (TTB) hukukçularından avukat Mustafa Güler, "fazlasıyla özensiz" diye nitelediği teklif için "Bütünüyle eskiyi kopyalayıp getirmiş olan bir düzenleme. O tarihlerdeki imlâ hataları bile düzeltilmemiş" diyor. (DW TÜRKÇE)
Peki Yasayla ilgili madde medde eletiriler neler?
Türkiye Klinikleri TV Doktor Savunma Programı yapımcılarından Av.Ayşe Acar şöyle sıralıyor:
Ülkemizde, özellikle 2010 yılından bu yana artan malpraktis davaları sebebiyle, sağlık çalışanları hastaları potansiyel birer davacı olarak görme noktasına gelmiştir. Aşağıda eleştirisi yapılan Malpraktis yasa teklifi ile standart sağlık hizmeti koşullarının yaratılıp yaratılamayacağı, sağlık çalışanlarının sayısının dünya standartlarına çıkarılıp çıkarılamayacağı, hekimin bakacağı hasta sayısının standart bir seviyeye düşürülüp düşürülemeyeceği konuları Tabip Odalarının katılımı ile tartışılması ve cevap aranması gereken sorulardır. Malpraktis Yasa Teklifi iş bu sorunlara çözüm olamıyorsa, sağlık kurum ve kuruluşlarının organizasyon eksikliği sebebiyle ödenen tazminatlar hekimlere rücu edilmeye devam mı edecek gibi soru ve sorunlara yasa teklifi içerisinde yanıt arayacağız.
Özellikle hekimler kendilerini ve dolayısı ile ailelerini malpraktis davalarından korumak için fazladan tedbirler almak durumunda kalmaktadırlar. Öyle ki hekimlerin uzmanlık derneklerinin ve Sağlık Bakanlığı’nın kılavuzlarına uygun tıbbi müdahaleleri sebebiyle dahi malpraktis davaları açılabilmekte (down sendromu) ve maalesef mahkeme sürecinde özellikle aydınlatma ve onam konusundaki standartları belirleyen hekimler olması gerekirken hukukçular olabilmektedir. Teklifte aydınlatma ve onam kısmında iş bu belirsizliklerin giderilmesi sağlık çalışanlarını rahatlatacaktır.
Malpraktis yasa teklifi olarak da adlandırabileceğimiz kanun teklifi Malpraktis davalarında sağlık çalışanlarının aleyhine olabilecek maddeleri göz önünde bulundurarak inceledik.
Kanun teklifi Milletvekili Profesör Doktor Sefer Aycan tarafından 21 Temmuz 2020’de Tıbbi Hizmetlerin Kötü Uygulanmasından Doğan Sorumluluk Kanun Teklifi adı ile Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne sunulmuş olup henüz kabul edilmemiştir.
7.maddenin 2.fıkrasında ‘Tıbbi hizmet verilen yerlerde her hastaya muayene protokolünün uygulanabileceği kadar süre ayrılabilmesi için gerekli tedbirler alınır.’ denilmektedir.
Eleştiri : Protokolün uygulanabilmesi için gerekli olan azami ve asgari sürelere uyulması koşulları sağlık kurumlarınca oluşturulamazsa ne olacak? Bu süreleri kim belirleyecek? Olumsuz sonuçlarından sağlık çalışanları da etkilenmeyecek mi? Sağlık Bakanlığı’nın ödeyeceği tazminatlar hekimlere rücu edilmeyecek mi? Bu maddeye “koşulların hazırlanmaması sebebiyle sağlık kurumlarının ödeyeceği tazminatlar, sağlık çalışanlarına rücu edilemez” ibaresinin eklenmesi yerinde olacaktır.
10.maddenin 1.fıkrasının 1.cümlesinde ‘Hasta ile ilgili tıbbi kayıtlar ilgili sağlık personelinin sorumluluğu altındadır.’ denilmiş olup 2.cümlesinde ise ‘Sağlık personeli, tıbbi hizmeti bir sağlık kurum ve kuruluşundan veriyorsa bu kayıtların muhafaza sorumluluğu hizmeti verdiği sağlık kurum ve kuruluşuna aittir.’ denilmektedir.
Eleştiri : Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında hasta ile ilgili tıbbi kayıtların alınması, işlenmesi sorumluluğu sağlık personelinde olmakla birlikte muhafaza sorumluluğunun sağlık kurum ve kuruluşlarındadır. Ancak maddenin tamamlanması için “hasta kayıtlarının iyi muhafaza edilmemesinden kaynaklanan tazminatlardan sağlık çalışanları sorumlu tutulamaz” şeklinde bir eklemeye ihtiyaç vardır. Zira malpraktis davalarında ispat yükü ebe/hemşire/hekim ve hastanededir. Dolayısıyla iyi muhafaza edilmeyen hasta kayıtları sebebiyle hekimler yaptıkları tıbbi müdahalelerin standartlara uygunluğunu ispat edememekte ve tazminat sorumlulukları doğmaktadır. Hekimlerin çalışma hayatları süresince birçok kurum ve kuruluşta çalıştıkları göz önünde bulundurulduğunda, binlerce hasta kaydının muhafazasındaki eksiklik sebebiyle ödenen tazminatlardan sorumlu tutulmaları hakkaniyetten uzaktır.
Aynı maddenin 4.fıkrasında ‘Sağlık personeli ile hasta arasındaki mesleki ilişkiden doğan bilgiler gizlidir. Hastanın yazılı izni dışında, tıbbi hizmetlerin verilmesi sırasında öğrenilen sırlar ile hastanın kimliği, tıbbi amaçlı olsun veya olmasın toplantı ve yayınlarda açıklanamaz. Hasta ile ilgili tıbbi kayıtlar, test sonuçları, hatırlanan konuşmalar, olaylar ve tedavisi ile ilgili bütün bilgi ve belgeler hastanın yazılı izni olmadan açığa vurulamaz. Adli vakalar ve bildirimi zorunlu hastalıkların yetkili makamlara bildirilmesi gizliliğin ihlali sayılmaz.’ denilmiştir.
Eleştiri: Fakat Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 19.maddesine baktığımız zaman bilgi verilmesi caiz olmayan hallerin sayılmış olduğunu görüyoruz. ‘Hastanın manevi yapısı üzerinde fena tesir yapmak suretiyle hastalığın artması ihtimalinin bulunması ve hastalığın seyrinin ve sonucunun vahim görülmesi hallerinde, teşhisin saklanması caizdir. Hastaya veya yakınlarına, hastanın sağlık durumu hakkında bilgi verilip verilmemesi, yukarıdaki fıkrada belirtilen şartlar çerçevesinde tabibinin takdirine bağlıdır. Tedavisi olmayan bir teşhis, ancak bir tabip tarafından ve tam bir ihtiyat içinde hastaya hissettirilebilir veya bildirilebilir. Hastanın aksi yönde bir talebinin bulunmaması veya açıklanacağı şahsın önceden belirlenmemesi halinde, böyle bir teşhis ailesine bildirilir.’ Teklifteki bu madde yönetmelikteki maddenin etkisini normlar hiyerarşisi gereği ortadan kaldıracaktır.
15.maddenin 1.fıkrasında ‘Her türlü tıbbi hizmet ve müdahale, hastanın bilgilendirilmesi ve izninin alınması şartıyla yapılabilir. Bilgilendirerek izin alma, yazılı veya sözlü olabilir.’ denilmektedir.
Eleştiri : Her ne kadar aydınlatmanın sözlü olabileceğini düşünüyor olsak da aydınlatma ve onam konusunda standart uygulamanın hekimler ile mahkemeler tarafından farklı algılandığı ve mahkemelerin ‘’aydınlattığına dair belgenin sunulması’’ gibi ara kararlar verdiği görülmektedir. Yine belirsizliklerden hekimleri korumak için maddeye “yazılı izin alınacak haller ve onam belgeleri ilgili sağlık kurum ve kuruluşu tarafından hazırlanır ve denetlenir” ibaresinin eklenmesi faydalı olacaktır.
Yine 15.maddenin 5.fıkrasında ‘Sağlık personeli, kanuni temsilcisinin veya yakınının izin vermemesinin hastanın sağlığı açısından olumsuz neticeler doğurabileceği kanaatinde ve bu durum hastanın hayatını tehdit ediyorsa, … , başka bir konsültan personelin bulunmadığı acil durumlarda, yapılan bütün tıbbi işlemleri hasta dosyasına kayıt ederek, gerekli gördüğü tıbbi müdahaleyi yapar.’ şeklindedir.
Eleştiri: Bu madde başlı başına Türk Medeni Kanunu ile çatışmaktadır. Türk Medeni Kanunu 346. maddede ‘Çocuğun menfaati ve gelişmesi tehlikeye düştüğü takdirde, ana ve baba duruma çare bulamaz veya buna güçleri yetmezse hâkim, çocuğun korunması için uygun önlemleri alır.’ ve 487. maddede ‘Vesayet makamı, görevden alma ve uyarıda bulunmanın yanı sıra, vesayet altındaki kişinin korunması için gerekli diğer önlemleri de almakla yükümlüdür.’ denilmektedir. Düzenlenen kanun maddesi velayet sahipleri ile çocuğun yüksek menfaatinin çatıştığına inanan hekim arasındaki fikir ayrılığında hekimin hiçbir mahkeme ya da savcılık kararı olmaksızın çocuğa velayet sahiplerinin rızası dışında müdahale edebilmesi imkânı yaratmaktadır. Bu durumda da Yine istenmeyen sonuçlardan hekimlerin sorumlu tutulması söz konusu olabilir ki bunu önlemek için “hekimin çocuğun üstün yararı gereği vereceği karar sebebiyle hekime sorumluluk yüklenemez.” ibaresi eklenmelidir.
18.maddenin 3.fıkrasında ‘Kamu kuruluşlarında vekil hekime usulüne uygun tebligat yapılması yeterlidir.’ Denilmiştir.
Eleştiri: Yine tebligatın, nöbet listelerinin imza karşılığı tebliğ edilmesi mi yoksa ilan edilmesi şeklinde mi olacağı net değildir. Bu tür havada kalan düzenlemelerin her zaman hekimler aleyhine sonuçlar doğurduğu unutulmamalıdır. Burada organizasyonun iyi tanımlanması gerekir.
Yine 18.maddenin 6.fıkrasında ‘Herhangi bir şekilde usulüne uygun devir yapılmamasından her iki taraf da sorumludur.’ denilmiştir.
Eleştiri: Usulüne uygun devir nedir? Hangi hallerde devir usulüne uygun olur ve hekim usulüne uygun devir yaptığını nasıl ispatlayabilecektir? Bu tarz düzenlemelerin bürokrasiyi ve hekimlerin kendilerini korumak adına defansif tıbba yönelişini artırmaz mı? Hekimlerin sorumlu tutulması ancak organizasyon sorumluluğuna değinilmemiş olması eksikliktir.
19.maddenin 5.fıkrasında ‘Hekimden ayrılan hasta ile ilgili olarak müdavi hekime sonradan ulaşan her türlü tanı ve tetkik raporlar hastanın adresine tebligatın ispatını mümkün kılacak bir surette yollanır ve asılları hasta dosyasında saklanır.’’ denilmiştir.
Eleştiri: Bu madde hekimin hastasının tetkiklerinin peşinde koşmasını ve bunları hastaya ispatı mümkün olacak şekilde yollamasını içermekte ki aslen tetkiklerini teslim alma ve hekimine gösterme sorumluluğu hastaya aitken bu sorumluluğu günde onlarca hastaya bakan hekimlere yüklemenin mantığını anlamakta zorlanıyoruz. Hekimlere hasta tetkiklerini takip etme, bunları hastaya gönderme ve gönderdiğini kanıtlama sorumluluğu verilmesinin sonucu hekimlerin malpraktis davalarında savaşacakları bir cephe daha açılacak demektir.
24.maddenin 2.fıkrasında ‘Sağlık kurum ve kuruluşlarında ortaya çıkan tıbbi kötü uygulamalardan birinci derecede sağlık kurum ve kuruluşları sorumludur.’’ denilmekle birlikte;
25.maddenin 2.fıkrasında ‘Sağlık personeli, tıbbi kötü uygulama durumlarında sağlık kurum ve kuruluşları ile müteselsilen sorumludur. ’denilmek suretiyle arka arkaya gelmiş olan iki maddenin birbiri ile çelişmesi durumu ortaya çıkmıştır.
25.maddenin 4.fıkrasında ‘Hekimin hukuki sorumluluğu, yükümlülüklerini yerine getirmesi bakımından kendisine yardımcı olan diğer sağlık personelinin hizmetlerini de kapsar. Hekimin ilgili sağlık personeline kusuru oranında rücu hakkı saklıdır.’ denilmektedir.
Eleştiri: Bu şekilde tüm yardımcı sağlık çalışanlarının sorumluluklarının hekime yüklenmesi ekip çalışması ve Güven İlkesi ile çatışmaktadırve hekimleri 30 yıla varabilen dava süreçlerine mahkûm edecektir. Zira hekim önce idareye açılacak olan davaya müdahil olarak katılacak ve dava 5-10 yıl sürecek, ardından idare hekime rücu edecek ve bu dava da yine 5-10 yıl sürecek, sonunda hekim de yardımcı sağlık personeline rücu edecek, bununla birlikte bir 5-10 yıl daha dava sürecek demektir. Maddeden hekimin ve diğer sağlık çalışanlarının yıllarca sürecek bir dava travmasına mahkûm edilmesinin sebebi anlaşılamamaktadır., Sağlık Kurum ve Kuruluşlularının niçin yardımcı sağlık personeline doğrudan rücu etmedikleri hukuken boşluktadır. “Pratikte sağlık hizmetinin farklı meslek grupları ile takım halinde yürütüldüğü ve hizmet organizasyonunun da hastane yönetimi tarafından yapıldığı unutulmakta ve sağlık hizmetinin yürütülmesinden kaynaklı tazminatlar sadece hekimler üzerinden tazmin edilmeye çalışılmaktadır. Tazminat ödemek zorunda kalan hastane idareleri (Sağlık Bakanlığı, Üniversite İdaresi Özel Hastane İdareleri) ödemiş oldukları tazminatın tamamını haksız olarak hekime rücu etmektedirler. Oysa sağlık hizmeti tek başına hekim tarafından yürütülen bir hizmet olmayıp yapısı gereği, tüm sağlık personelinin koşulsuz mesleğinin gerektirdiği standartlara uygun davranacağının kabulünü gerektiren ve içerisinde GÜVEN barındıran büyük bir organizasyondur.” [1] Her sağlık çalışanının bir görev tanımı mevcuttur ve görev tanımları kapsamında sorumlukları bulunur. Zira, sağlık çalışanlarının seçimi ve liyakate uygun seçilip seçilmediğinin sorumluluğu idarelerde olmalıdır. Hekimin üzerine aynı ekipte çalıştığı her sağlık personelinin sorumluluğunu yüklemeye çalışmak hakkaniyete aykırıdır. Yargıtay kararlarında da “………. disiplinler arası bir ekip çalışmasında, herkes diğerlerinin doğru hareket ettiğine güvenmek zorunda olduğundan, grupta çalışanlardan her biri sadece kendi faaliyet tipine ait meslek kurallarına uyulmasından sorumludur” denilmektedir. Ekip olarak yapılan işlerde hizmetin iyi yürümesini sağlayan şey kişilerin ekip arkadaşlarının sorumluluğuna uygun davranacağı inancıdır. Ekip çalışması güven ve liyakat gerektirir ki bu sebeple ödenen tazminatlar rücu edilmemelidir, idareler üzerinde bırakılmalıdır.
25.maddenin 5.fıkrasında ‘’Hekimin, hastayı tıbbi hizmet için başka bir sağlık personeline veya kurum ve kuruluşuna göndermesi durumunda, gönderdiği sağlık personeli veya kurum veya kuruluşun verebileceği zararlardan sorumluluğu, bunları seçmekte göstereceği özen yükümlülüğü ile sınırlıdır.’’ denilmektedir.
Eleştiri: Bir hekimin hastasını başka bir kurum ve kuruluşa göndermesindeki tek sebep gönderildiği hastanedeki imkân ve yeterliliklerin daha çok olması ve mevcut hastanede bu imkanların yetersiz kalmasıdır. Burada hekime başka bir hastanede meydana gelebilecek zararlardan bir şekilde sorumluluk yüklenilmeye çalışılmasının amacı anlaşılmamaktadır.
34.maddede ‘’Bu Kanun’un 4’üncü maddesinde belirtilen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde, fiil daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde, üç aydan altı aya kadar hapis ve on bin liradan otuz bin liraya kadar ağır para cezası verilir.’’ denilmektedir. Bahsi geçen bu Kanun’un 4.maddesi ise ‘’Sağlık personelleri, insan hayatına, sağlığına, hastanın kişiliğine, iç hukuktan ve milletlerarası hukuktan doğan haklarına saygı ve mesleklerinin gerektirdiği azami dikkat ve ihtimamı göstermekle yükümlüdür.’’ şeklindedir.
Eleştiri: Bu maddede mevcut olan problem bazı durumlarda aslında hekim her ne kadar istese de mevcut sağlık sistemi ve gün içerisinde hekimin bakmakla mükellef kılındığı hasta sayısı baz alındığında hekimin iç hukuk veyahut daha çok milletlerarası hukuktan doğan hasta haklarına gereken özeni gösterememe durumları sıkça doğmaktadır. (Fakat değinildiği üzere bu durumun sebebi hekimler değil mevcut sağlık sisteminin bütünüdür. Bu durumu değiştirebilecek olan kişiler hekimler değil bizzat kanun koyucular ile yürütme organlarıdır. Bu sebeple böyle bir madde aslında hiçbir suçları olmayan hekimlerin Örneğin günde 100’e yakın hastaya bakan bir hekimin Uluslar arası bir sözleşmede mevcut rakamlarla belirtilen makul süreyi bir hastaya ayırmasının imkan, ihtimali bulunmamaktadır. Buna rağmen sorumlu tutulacak kişiler bu madde uyarınca hekimler olacaktır.
37.maddede ‘’Mücbir sebepler olmadıkça, acil durumlarda hastaya ilk yardım hizmetini vermeyen ve icapçı olarak çağrıldığı halde davete icabet etmeyen veya tıbbi hizmet vermeyen sağlık personeline, fiil daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde bir yıldan iki yıla kadar hapis ve elli bin liradan yüz bin liraya kadar ağır para cezası verilir.’’ denilmektedir.
Eleştiri: Bu madde teklif edilen 7.maddenin 2.fıkrası çelişmektedir. ‘Tıbbi hizmet verilen yerlerde her hastaya muayene protokolünün uygulanabileceği kadar süre ayrılabilmesi için gerekli tedbirler alınır.’ Şeklindeki düzenlemelerle sağlık kurum ve kuruluşlara uygun koşulları yaratma ve hasta sayısına göre sağlık çalışanı bulundurma sorumluluğu getirirken, bu madde ile peşinen yapılamayacağı kabullenilmektedir. Hekimlerin angaryası olarak tanımlanabilecek icap nöbet sisteminin devam edeceği, sistemdeki aksaklıklardan hekimlerin sorumlu tutulacağı anlaşılmaktadır. Yine bu maddede ‘keyfi olarak’ şeklinde bir ayrım yapılmaksızın mücbir sebep harici hastaya ilk yardım hizmeti vermediği veya davete icabet etmediği her koşulda hekimin kendisine hapis cezası ve yanında ağır para cezası verileceği düzenlenmiştir
Kurul oluşturulmasının hekimlere olumsuz etkisi ise Tıbbi Kötü Uygulama müracaatlarını inceleme, karara bağlama ve kusur oranlarının belirlenmesi yetkisinin bu idari Kurullara verilmiş olması sebebiyle karara bağlayan kurum ile kusur oranlarını belirleyen kurumun tek çatı altında birleştirilmesidir.
Sonuç olarak Malpraktis yasa teklifi olarak da adlandırabileceğimiz kanun teklifi sağlık çalışanlarının özellikle hekimlerin beklentisinden çok uzaktadır. Mevcut yasal düzenlemelerde var olan belirsizlikler giderilmemiş ve özellikle hastanelerin organizasyon sorumluluğunun sonuçları hekime yüklenmektedir. Dikkat çekilen noktaların tekrar gözden geçirilmesi ve Türk Tabipler Birliğinin katkısı istenmelidir.
Hekimlerin özgür bir şekilde hastalarına hizmet sunmasının güvencesini de içeren düzenlemelerin yapılması dileğiyle.
HANYALOĞLU-ACAR HUKUK BÜROSU
AV. AYŞE ACAR YÜCEL
STJ. AV. ÖZGE MUHTEREM ULUDÜZ
