Avrupa İnsan hakları Mahkemesi Türkiye/Yalçınkaya davasında hak ihlali olduğuna karar verdi.
Yüksel Yalçınkaya, KHK ile kamu görevinden atıldıktan sonra örgüt üyeliğinden 6 yıl 3 ay almış bir isim. Mahkeme mahkumiyet kararı verirken, Yalçınkaya'nın Bylock kullanıcısı olmasını, F.Gülen'in çağrı yaptığı tarihlerde (2014 yılı) Bankasya'ya para yatırmasını, Aktif- Sen üyeliğini ve Kayseri Eğitim Gönüllüleri derneğinin faaliyetlerine katılmasını gerekçe göstermiştir.
FETÖ yargılamalarında, bu eylem veya faaliyetlerden herhangi birini işlemek ceza almak için yeterli sayılıyor. Özellikle ByLock, mahkemeler tarafından Örgütü’n üye kayıt defteri gibi görülüp, örgüt suçlarında aranan -gizliliğin- unsuru sayılıyor.
Yalçınkaya, bütün iç hukuk yollarını tükettikten sonra AİHM'e başvuruyor. Büyük Daire'de görülen davada, Mahkeme Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6-7 ve 11. maddelerinin ihlal edildiğine karar veriyor.
AİHS 6, Bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkı,
AİHS 7, işlendiği zaman suç olmayan bir eylem veya ihmalden dolayı yargılanamama, (suçta ve cezada kanunilik ilkesi)
AİHS 11 ise, dernek ve sendika kurma, toplantılara katılma hakkıdır.
AİHS’de düzenlenen bu haklar, şu veya bu şekilde kendi hukukumuzda da koruma altına alınan haklardır. Anayasa'nın 38. maddesi AİHM 7'ye paralel olarak kanunilik ilkesini düzenlemiştir. Maddeye göre; “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez."
Kararın nirengi noktası eylemle, eylemin suç olarak mütalaa edildiği tarih arasındaki zaman aralığı, yani mesafedir. Karara göre, bu yapı ilk defa MGK tarafından 26.05.2016 tarihinde terör örgütü olarak kodlanmış, Mahkeme olarak da ilk defa 16.06.2016 tarihinde Erzincan Ağır Ceza Mahkemesi tarafından terör örgütü olarak kabul edilmiştir. Yargıtay’ın ilk derece mahkemesi olarak bu yapının terör örgütü olduğunu kabul ettiği tarih ise 24 Nisan 2017'dir. O halde bir suçtan söz edebilmek için-kanunilik ilkesi gereği- işlenen eylemlerin en azından MGK'nın FETÖ'yü terör örgütü ilen ettiği 26.05.2016 tarihinden sonra işlenmesi gerekir.
Bu kriterden hareketle başvurucunun dosyasına bakıldığında, sendika/dernek üyeliği ile ByLock kullanıcılığının 2016 yılının başları, bankaya para yatırma tarihinin ise 2014 yılı olduğu görülmektedir. Yani eylemler kanunun bu fiilleri suç saymadığı tarihlerde işlenmiştir. Bu nedenle işlendiği tarihte suç olmayan fiillerin sonradan suç olarak kabul edilmesi AİHS'in 7. maddesinin ihlali olarak kabul edilmiştir. Zira bir eylemin örgüt üyeliğine karine olabilmesi için, -yasa dışı- bir eylem olması ve kanunda karşılığının olması gerekir. Legal bir eylem illegal bir yapılanmaya mensubiyetin delili olamaz. Örgüt üyeliği ile bir yapının içinde mahiyetini bilmeden bulunmanın farkı budur! Yapının içinde bulunan kişi yasal emirleri yerine getirdiğinde değil, -illegal- emirleri yerine getirdiğinde örgüt üyesi olur. Bankaya para yatırmak, dernek veya sendika üyesi olmak bu kurumlar -bir örgütsel yapının uzantıları da olsa- bunu bilmeyen kişi yerine getirdiği yasal eylemlerden dolayı suçlanamaz. Örgüt suçunun manevi unsuru da zaten -yapının- örgüt olduğunu bilerek dahil olmaktır.
İşte AİHM biraz da bu gerçekten hareketle yasalara uygun olarak kurulmuş dernek ve sendikalara üye olmayı suç saymanın AİHS'in toplantı ve dernek/sendika kurma özgürlüğünün ihlali olarak görmüştür.
ByLock ile ilgili ise, hem tarih itibarıyla kullanımının FETÖ'nün örgüt olarak kabulünden önceye tekabül etmesi, hem de ulusal mahkemeler tarafından içerik kontrolüne gerek görülmeyerek direk örgüt suçunun unsuru olarak kabul edilmesi gerekçe gösterilerek ihlal kararı vermiştir. Karar aynı mahiyette olan davalar ve cezalar için de emsaldir. Bu, kararda da ifade edilmiştir.
Karar çıktıktan sonra bunun yanlışlığını doğruluğunu tartışmanın anlamı yoktur. Önemli olan, mahkemelerin altına imza konulan uluslararası sözleşmelere göre hareket etmesi, iç hukukun AİHM denetimini dikkate alarak karar vermesidir. AİHM'in insan hakları hukukuna katkısı tartışmasızdır. Koruma altına alınan hakların çoğu insanlığın ortak tecrübesinin bir sonucudur. Afrika'da kurulan Afrika İnsan Hakları Mahkemesi de bugün yavaş da olsa aynı insani hukuka katkı verme yolunda ilerlemektedir. Mesela bu Mahkeme; "Benin halkının büyük kısmını dışarıda bırakarak yapılan anayasa değişikliğinin, Afrika Şartı’nın 10/2 maddesinde düzenlenen" ulusal konsensüs" ilkesinin ihlali olarak görmüştür. Önümüzdeki yıllarda İnsan hakları Hukukunun daha da gelişeceğine şüphe yok.
Bugün AİHM'in önünde en çok dosyası olan ülkelerden birincisi Rusya, ikincisi Türkiye'dir. İki devletin ortak özelliği, -tek adam- düzenleri ile yönetilmeleridir. Bu tür kararları önlemenin yolu, hukuku -devlet merkezli- olmaktan çıkararak -insan merkezli- hale getirmek, yargıyı siyasetin gölgesinden kurtarmaktır.
Terör ve darbe ile mücadele devletin varlık nedenidir. Bunu yapmayan bir ülke varlığını muhafaza edemez. Ancak bunu yaparken hukukla bağlı olmak da devlet olmanın birinci şartıdır. Türkiye 15 Temmuz'da büyük bir travma yaşamıştır. Milli iradeye kastedilmiştir. Bu büyük ihanete karışan, çanak tutan veya destekleyenlerin cezalandırılması hukukun gereğidir. Ancak bunu bahane ederek, yine ancak darbe yoluyla yapılacak düzenlemeleri haklılaştırmak, FETÖ ihanetini köpürterek demokrasiyi her gün biraz daha kırpmak doğru değildir FETÖ davaları, bugün daha çok bu maksatla kullanılmaktadır. Her türlü adalet ve demokrasi talebi, FETÖ ile susturulup, kriminalize edilmektedir. 15 Temmuz'dan bugüne FETÖ, tek adam düzenine giden yolda, hep bir yol açıcı olarak kullanılmıştır. Belli ki, AKP'nin nihai hedefi neyse, onu elde edinceye kadar kullanılmaya devam edecektir. Bu da yargılamaların inandırıcılığına gölge düşürmektedir. Devletin dini adalettir" sözü sadece politika meydanlarında kullanılacak bir slogan değildir. Suçlu cezalandırılmalı, suçu olmayan, hele bu yapıya -dini hassasiyetlerle- dahil olup arka planını bilmeyenler aynı kefeye konulmamalıdır. Yargımız AİHM'e ihtiyaç doğurmayacak kararlar vermeli ama bunun yolunun da, yargı bağımsızlığının teminatı olan -kuvvetler ayrılığı- olduğu unutulmamalıdır. Ne darbe meşrulaştırılmalı, ne de darbeyi bahane ederek artık her istediğimizi yaparız diyenlerin demokrasiyi daraltmaya yönelik hamleleri meşrulaştırılmalıdır.
